Blog
Published
Reading time
Auteur
In diverse blogs informeren wij u over een aantal aspecten van de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (de WHOA). Op 1 januari 2021 treedt deze wet in werking. De wet voorziet in twee soorten procedures (open en besloten) om te komen tot het akkoord. In deze blog gaan we in op de overwegingen voor een open of besloten procedure.
De WHOA procedure kan worden doorlopen in een open of besloten vorm. Bij het eerste verzoek aan de rechtbank moet deze keuze bekend worden gemaakt. Na aanvang van de procedure kan niet meer worden gewisseld. Het is daarom van belang een goede afweging te maken voordat een eerste verzoek wordt ingediend in het kader van een WHOA procedure. Naast het feit dat de open procedure wordt gekenmerkt door een openbare behandeling en publicatie in het insolventieregister, de Staatscourant en het Handelsregister en de besloten procedure daarentegen zal worden behandeld in de beslotenheid van de raadkamer zonder enige publicatie (hetgeen voordelig is zeker als het akkoord slechts betrekking heeft op een beperkte groep schuldeisers), zijn er ook andere minder voor de hand liggende verschillen tussen beide procedures.
Op open procedures zal in beginsel de Europese Insolventieverordening (Insvo) van toepassing zijn. De besloten procedure zal worden beheerst door het nationale IPR. Dit heeft gevolgen voor de rechtsmacht en de internationale erkenning van een tot stand gekomen WHOA akkoord.
Rechtsmacht
Of een Nederlandse rechter bevoegd is bij een WHOA verzoek, wordt bij een open procedure bepaald aan de hand van de Insvo. Hiervoor is van belang of het centrum van voornaamste belangen, de ‘COMI’, van de schuldenaar in Nederland ligt of dat de schuldenaar een vestiging heeft in Nederland. Voor de besloten procedure zal de rechter haar rechtsmacht toetsen aan art. 3 Rv., waarbij van belang is of de verzoeker in Nederland zijn woonplaats en/of verblijfplaats heeft of de zaak anderszins voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is. Over het algemeen is de rechtsmachtsbepaling neergelegd in art. 3 Rv breder en dit biedt meer mogelijkheden voor de Nederlandse rechter om rechtsmacht aan te nemen. Zeker in geval van een herstructurering van een internationale groep van ondernemingen, kan een besloten procedure hierdoor de voorkeur hebben.
Erkenning
Voor de internationaal opererende schuldenaar is het van groot belang dat de homologatie van het door hem aangeboden akkoord door een Nederlandse rechter ook erkend wordt in het buitenland. Bij een besloten procedure is deze erkenning afhankelijk van het IPR van de betreffende lidstaat of toepasselijke verdragen waar beide landen partij bij zijn. Bij een openbare procedure zijn de uniforme en dwingendrechtelijke erkenningsregels van de Insvo van toepassing. De erkenningsregel van de Insvo zorgt ervoor dat de beslissingen van een Nederlandse rechter in een WHOA procedure automatisch – zonder verdere formaliteiten – erkend worden in andere EU lidstaten (behalve Denemarken). Dit is onder andere van belang als er groepsvennootschappen met vermogensbestanddelen in andere lidstaten zijn. Een door de Nederlandse rechter afgekondigde afkoelingsperiode zou in beginsel dan ook gelden voor deze buitenlandse vermogensbestanddelen. Voorts voorkomt het dat buitenlandse schuldeisers alsnog verhaal kunnen nemen voor het gedeelte van hun vordering dat door het WHOA akkoord is afgeschreven. De Insvo bevat echter ook belangrijke beperkingen. Pand- en hypotheekhouders kunnen ondanks een WHOA procedure, ook als er een afkoelingsperiode is gelast, gewoon verhaal nemen op buitenlandse vermogensbestandsdelen. Ook de beëindiging van huurovereenkomsten ten aanzien van vastgoed in andere EU landen zal worden beheerst door het lokale insolventierecht. Het zal in een dergelijk geval niet mogelijk zijn om de WHOA in te zetten voor beëindiging daarvan, terwijl dat voor Nederlands vastgoed dan wel zou kunnen (zie daarvoor ook onze onderstaande blog over de aanpassing van overeenkomsten onder de WHOA).
Conclusie
De keuze voor een open of besloten WHOA procedure dient weloverwogen gemaakt te worden. De open procedure wordt openbaar behandeld en gepubliceerd en dit kan de bedrijfsvoering negatief beïnvloeden omdat partijen niet graag zaken doen met een partij die failliet dreigt te gaan. Een besloten procedure zal dan veelal de voorkeur hebben maar de rechtsmacht en internationale erkenning dienen bij de definitieve keuze te worden meegenomen.