Alert
- De coronacrisis en thuiswerken
Sinds het begin van de coronacrisis werken veel werknemers nog verplicht of aanbevolen (deels of geheel) vanuit huis. Het thuiswerken heeft daarmee een plek gekregen in onze manier van werken en ook de politiek heeft het omarmd als de nieuwe manier van werken. Het is dan ook de verwachting dat na de coronacrisis deze hybride vorm van werken tot een nog te bepalen hoogte onderdeel zal blijven van de bedrijfsvoering. Veel werkgevers en werknemers zien voordelen in het thuiswerken door een vermindering in het aantal reisbewegingen en een andere vorm van work-life balance, maar niet altijd wordt dat positief ontvangen als het gaat om thuiswerkende grenswerkers. Het verminderde enthousiasme van vooral werkgevers heeft met name te maken met de regels inzake sociale zekerheid.
De hoofdregel is dat de werknemer sociaal verzekerd is in het werkland. Om te voorkomen dat werknemers die thuiswerken als gevolg van de coronacrisis verplicht sociaal verzekerd worden in het woonland, geldt tot 1 januari 2022 een regeling tussen Nederland, België en Duitsland om de Europese regels over de sociale zekerheid tijdelijk te negeren.[1] Tot dusver geen ingrijpende gevolgen voor de financiën van de werkgever. Na 1 januari 2022 geldt echter weer de hoofdregel dat wanneer een werknemer 25 procent of meer van zijn werktijd in zijn woonland verricht, zijn verplichte sociale zekerheid wijzigt van het werkland naar het woonland. Blijft een grenswerker na laatstgenoemde datum 25 procent of meer thuiswerken, dan zal de werkgever de bijdragen van sociale zekerheid moeten afdragen in het woonland van de grenswerker.[2] Werkgevers vrezen voor deze extra administratieve- en financiële lastendruk.
Verschillende werkgevers zijn daarom voornemens om thuiswerken voor grenswerkers te verbieden. De vraag is of werkgevers dit verbod zomaar aan grenswerkers mogen opleggen. Enerzijds rijst de vraag op grond van welke bevoegdheid de werkgever kan besluiten dit verbod op te leggen. Anderzijds rijst de vraag of met een dergelijk verbod geen ongerechtvaardigd onderscheid wordt gemaakt tussen grenswerkers met een verschillend woon- en werkland en werknemers met eenzelfde woon- en werkland.
- Thuiswerken: wel of geen recht?
Naar huidig recht bestaat nog geen recht op thuiswerken.[3] De Wet flexibel werken maakt het voor een werknemer wel mogelijk om een verzoek in te dienen bij zijn werkgever tot aanpassing van de arbeidsplaats.[4] De werkgever overweegt het verzoek (“duty to consider”) en, anders dan bij aanpassing van de arbeidsduur- en tijd, is er geen zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang nodig om het verzoek af te wijzen.[5] Dit betekent dat de werkgever een verzoek kan afwijzen binnen de grenzen van goed werkgeverschap en redelijke verwachtingen over en weer. De strengere toets van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang geldt op dit moment nog niet.
Dat wordt anders als het nu nog in behandeling zijnde wetsvoorstel “Wet werken waar je wilt” wordt aangenomen. De werknemer kan op grond van deze wet in beginsel thuiswerken. Een verzoek tot thuiswerken mag dan alleen nog door de werkgever worden geweigerd als hij beschikt over een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang.[6]
- De bijdragen in sociale zekerheid: een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang?
Van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang zal (op basis van het huidige wetsvoorstel) in ieder geval sprake zijn als de aanpassing leidt tot ernstige problemen op het gebied van veiligheid, rooster-technische aard, financiële of organisatorische aard.[7] De initiatiefnemers geven echter geen antwoord op de vraag of een verhoogde administratieve- en financiële lastendruk gekwalificeerd kan worden als een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang. Wel wordt voorgesteld om de tijdelijke versoepeling van de regels met betrekking tot de belasting- en premieplicht, ook na de coronacrisis, te regelen in bilaterale verdragen.[8]
- Het vraagstuk is nog niet uitgekristalliseerd in de rechtspraak
De rechtspraak is ook in beweging gekomen als het gaat om de vraag of een werknemer thuis mag werken. Op 16 juni 2020 oordeelde de kantonrechter van de Rechtbank Gelderland dat het algemene overheidsadvies om zoveel mogelijk thuis te werken geen recht schept op thuiswerken.[9] Het standpunt van de werknemer dat het overheidsadvies de instructiebevoegdheid van werkgever inperkt en/of op grond van redelijkheid en billijkheid zonder meer door een goed werkgever moet worden gevolgd, houdt volgens de kantonrechter geen stand.[10] De belangenafweging viel in het voordeel van de werkgever uit.
Rechters kijken echter niet hetzelfde tegen dit vraagstuk aan. Zo blijkt uit een recentere uitspraak van 4 juni 2021 dat het overheidsadvies om zo veel mogelijk thuis te werken de instructiebevoegdheid van werkgevers wél kan inperken.[11] In deze zaak oordeelde de kantonrechter dat de werkgever onvoldoende grond had om het thuiswerken vanwege corona vanuit het Verenigd Koninkrijk te verbieden.[12] Het ging om de vraag of de instructie van de werkgever redelijk was om van een in het Verenigd Koninkrijk woonachtige werknemer te verlangen tijdens de coronacrisis op het kantoor in Nederland te werken omdat de werkgever anders dubbele premies zou moeten betalen in het Verenigd Koninkrijk en Nederland.[13]
De kantonrechter achtte het onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter zou oordelen dat sprake zou zijn van een redelijke grond voor de door de werkgever gegeven instructie. Bij dit oordeel speelde een rol dat de werkgever niet nader had geconcretiseerd dat sprake was van een nieuwe situatie voor wat betreft de afdracht en premies in het Verenigd Koninkrijk.[14] De kantonrechter woog de onduidelijkheid van de zaak af tegen de bijzondere omstandigheden van dit moment (de coronacrisis, de instructie om vanuit huis te werken en het feit dat de zoon van de werknemer tot de coronarisicogroep behoorde) en kwam tot het voorlopige oordeel dat de werknemer de instructie mocht weigeren. Deze belangenafweging viel dus in het voordeel van de werknemer uit.
- De invloed van de rechtspraak op het instructierecht van de werkgever
Deze twee uitspraken tonen aan dat er niet één antwoord is op de vraag of een werkgever een werknemer kan verplichten naar kantoor te komen. De huidige omstandigheden vanwege corona spelen bij de uitkomst een belangrijke rol.
De uitspraak van 4 juni 2021 wijst in de richting dat het niet waarschijnlijk is dat werkgevers grenswerkers gedurende de coronacrisis zonder meer mogen verbieden om thuis te werken met als standpunt dat zij anders dubbele premies moeten betalen. Het belang van de werknemer om thuis te werken zal mogelijk onder de huidige omstandigheden zwaarder wegen dan het belang van de werkgever om de werknemer om deze reden op kantoor te verwachten.
De inperking van het instructierecht lijkt in het licht van de besproken uitspraken wel tijdelijk van aard. Zodra de coronacrisis voorbij is zal een werkgever op grond van zijn instructierecht in beginsel weer van een werknemer kunnen verlangen om naar kantoor te komen als dit volgt uit de aard van het dienstverband.[15] De reikwijdte van het instructierecht is wel afhankelijk van het moment waarop het wetsvoorstel “Wet werken waar je wilt” wordt aangenomen. Treedt deze nieuwe wet in werking, dan kan de werkgever een werknemer in beginsel niet verplichten om vijf dagen naar kantoor te komen. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel wordt niet ingegaan op vraag in welke gevallen de werkgever een verzoek om thuiswerken van een grenswerker kan afwijzen in verband met de problematiek rondom de sociale zekerheid. Zoals blijkt uit het advies van de Raad van State zal de vraag of een werkgever terecht een verzoek om thuiswerken in verband met deze gevolgen kan afwijzen, afhangen van de vraag of de gevolgen kwalificeren als zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.[16] De Raad van State roept de initiatiefnemers op om dit probleem van een adequaat antwoord te voorzien.
Er bestaat op dit moment dus nog geen antwoord op de vraag of een werkgever een grenswerker kan verplichten om naar kantoor te komen om de nadelige gevolgen van sociale zekerheid te vermijden. Wel blijkt uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat een verzoek om thuis te werken van een grenswerker die in België woont, afhankelijk van de omstandigheden, mogelijk minder bezwaarlijk is dan het thuiswerken vanuit een niet-aangrenzend EU-land. Of de reden van een extra administratieve- en financiële lastendruk als gevolg van een thuiswerkende grenswerker zal kwalificeren als een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang is nog afwachten.
- Mogelijk sprake van (in) directe discriminatie
Tot slot kan men zich afvragen of het verbod om grenswerkers thuis te laten werken wel gerechtvaardigd kan worden. Op grond van de Algemene wet gelijke behandeling is discriminatie op het hele terrein van het arbeidsrecht verboden. Denk bijvoorbeeld aan het maken van onderscheid in arbeidsvoorwaarden op grond van nationaliteit.[17] Zowel direct als indirect onderscheid is verboden, met dien verstande dat indirect onderscheid is toegestaan als het onderscheid objectief gerechtvaardigd is.
Als werkgevers grenswerkers verbieden om thuis te werken, dan zorgt dit ervoor dat een (verboden) onderscheid plaatsvindt tussen (i) de grenswerkers met een verschillend woon- en werkland die niet thuis mogen werken en (ii) werknemers met eenzelfde woon- en werkland die wel thuis mogen werken.[18]
Omdat dit verbod grenswerkers direct raakt, kwalificeert dit onderscheid mogelijk als directe discriminatie. Direct onderscheid op grond van nationaliteit is altijd verboden, tenzij er sprake is van een in de wet vastgelegde wettelijke grondslag. Het valt lastig te beargumenteren dat werkgevers het directe onderscheid kunnen rechtvaardigen, nu een wettelijke grondslag voor dit onderscheid ontbreekt.
Het is daarnaast moeilijk voorstelbaar dat met het verbod enkel indirect onderscheid wordt gemaakt. Van indirect onderscheid is sprake indien een bepaalde groep als gevolg van een neutrale bepaling in onevenredige mate wordt getroffen.[19] Indirect onderscheid kan zoals genoemd objectief gerechtvaardigd zijn waardoor het onderscheid wel is toegestaan.[20] Een verbod dat enkel geldt voor grenswerkers is echter geen neutrale bepaling en raakt grenswerkers direct.
- Ter afsluiting
De vraag of de werkgever een grenswerker kan verbieden om thuis te werken en de vraag in hoeverre administratieve- en financiële lastendruk een redelijke grond vormt voor de werkgever om een werknemer de instructie te geven op kantoor te werken houdt de rechtspraktijk op dit moment nog verdeeld.
Onder de huidige omstandigheden lijkt het niet aannemelijk dat werkgevers met dit argument grenswerkers kunnen verplichten naar kantoor te komen. Of werkgevers na de coronacrisis grenswerkers mogen verbieden om thuis te werken, is nog afwachten. Het is in elk geval moeilijk voorstelbaar dat het verbod voor grenswerkers om thuis te werken gerechtvaardigd kan worden in het licht van de gelijke behandelingswetgeving.
[1] Rijksoverheid, Coronavius en werken in de grensstreek, geraadpleegd van: Coronavirus en werken in de grensstreek.nl.
[2] Denk bij sociale zekerheid aan de premieafdracht en de wettelijke uitkeringen zoals de zorgverzekering, het nabestaandenpensioen, AOW, het recht op kinderbijslag, kinderopvangtoeslag en uitkeringen bij arbeidsongeschiktheid en werkloosheid. Zie ook Verordening EU 883/2004, artikel 11.
[3] Rechtbank Gelderland 16 juni 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:2954, r.o. 4.8.
[4] Artikel 2 lid 1 jo. lid 3 sub b Wet flexibel werken.
[5] Artikel 2 lid 9 en lid 10 Wfw voor het criterium van een zwaarwegend dienstbelang bij aanpassing van de arbeidsduur en artikel 2 lid 11 Wfw bij aanpassing van de werktijd.
[6] Voorstel van wet van de leden Van Weyenberg en Smeulders tot wijziging van de Wet flexibel werken in verband met het bevorderen van flexibel werken naar arbeidsplaats (Wet werken waar je wilt).
[7] Nota naar aanleiding van het verslag, p.7.
[8] Kamerstukken II 2020/21, 35714, nr. 3, p. 13 (MvT).
[9] Rechtbank Gelderland 16 juni 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:2954, r.o. 4.8.
[10] Rechtbank Gelderland 16 juni 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:2954, r.o. 4.8.
[11] Rechtbank Midden- Nederland 4 juni 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2362.
[12] Rechtbank Midden- Nederland 4 juni 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2362.
[13] Rechtbank Midden- Nederland 4 juni 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2362, r.o. 4.3.
[14] Rechtbank Midden- Nederland 4 juni 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2362, r.o. 4.6.
[15] Artikel 7:660 BW.
[16] Kamerstukken II 2021/21, 35 714, nr. 4, p. 8.
[17] Artikel 1 jo. artikel 5 lid 1 sub e AWGB.
[18] Artikel 1 lid 1 onder b jo. artikel 2 lid 5 AWGB.
[19] Artikel 1 lid 1 sub c AWGB.
[20] Zie voor de toepassing van de door het HvJEU geformuleerde criteria voor een objectieve rechtvaardigingsgrond de uitspraak van de Commissie Gelijke Behandeling 28 maart 2000, JAR 2000/87 (Sdu Jurisprudentie Arbeidsrecht) aflevering 6. Er dient sprake te zijn van een legitiem doel, het middel voor het bereiken van het doel moet passend zijn en het middel moet voor het bereiken van het doel noodzakelijk zijn.