Om te bepa­len of de over­na­me van een bedrijf wen­se­lijk is, en zo ja, wel­ke afspra­ken er in het kader van die over­na­me moe­ten wor­den gemaakt, wordt veel­al een Due Dili­gen­ce (DD, een boe­ken­on­der­zoek) ver­richt. Een steeds belang­rij­ker onder­deel van het DD is het vraag­stuk of er wordt gewerkt met zzp’ers en zo ja, of er moge­lijk spra­ke is van schijn­zelf­stan­dig­heid. Een belang­rijk vraag­stuk, omdat naast fis­ca­le ook arbeids­rech­te­lij­ke (waar­on­der cao en pen­si­oen) risico’s bij komen kij­ken. Risico’s die een poten­ti­ë­le koper wil kun­nen inschat­ten.

Het digi­taal beoor­de­len van de zzp-con­trac­ten
Tij­dens een DD wordt de zzp-popu­la­tie en de daar­bij beho­ren­de over­een­kom­sten van opdracht van de over te nemen onder­ne­ming beoor­deeld. De kwa­li­fi­ca­tie­vraag (over­een­komst van opdracht of toch een arbeids­over­een­komst) staat hier­bij uiter­aard cen­traal. Is er wel spra­ke van een éch­te zzp’er of is er spra­ke van schijn­zelf­stan­dig­heid? Als spra­ke is van schijn­zelf­stan­dig­heid, wat heeft dit dan voor con­se­quen­ties?

In de prak­tijk levert dit vraag­stuk op zich­zelf al veel dis­cus­sie op. Zeker gezien de recente ontwikkelingen. Het beoor­de­len van de (arbeids)relatie tij­dens een boe­ken­on­der­zoek is ech­ter nóg las­ti­ger. Je ziet immers alleen de con­trac­tu­e­le afspra­ken en je zal op basis van de ont­van­gen ant­woor­den op de gestel­de vra­gen moe­ten beoor­de­len of in de praktijk/uitvoering spra­ke is van een éch­te zzp’er en geen schijn­zelf­stan­di­ge.

 

Hoe beoor­deel je dan een con­tract?
Het beoor­de­len van de tekst uit het con­tract alleen is onvol­doen­de. Het is belang­rijk om de gehe­le con­text te bekij­ken en een risi­co­ana­ly­se te maken van alle omstan­dig­he­den van het geval, voor zover moge­lijk te beoor­de­len tij­dens een DD. Stel bij­voor­beeld de vol­gen­de vra­gen:

• Hoe­veel zzp’er zijn er?
• Wordt de zzp’er struc­tu­reel inge­zet?
• Heeft de zzp’er meer­de­re opdracht­ge­vers, of werkt de zzp’er voor­na­me­lijk of alleen voor de ver­ko­pen­de par­tij?
• Mag de zzp’er zelf bepa­len hoe het werk wordt inge­richt, of is er aan­stu­ring van­uit de onder­ne­ming?
• Wordt de werk­ne­mer inge­zet voor de core busi­ness van de onder­ne­ming, of ver­richt de zzp’er juist meer onder­steu­nen­de werk­zaam­he­den?
• Wordt gebruik gemaakt van stan­daard zzp-con­trac­ten, of is er écht onder­han­deld over de voor­waar­den?
• Wat is het uur­ta­rief dat wordt gehan­teerd?
• Wordt de zzp’er daad­wer­ke­lijk anders behan­deld dan de werk­ne­mers (die ver­ge­lijk­ba­re werk­zaam­he­den uit­voe­ren)?

 

Waar­om is dit zo belang­rijk?
Blijkt de zzp’er ach­ter­af toch een werk­ne­mer te zijn? Dan zijn de risico’s niet gering! Waar moet je dan bij­voor­beeld aan den­ken?

• Alhoe­wel tot 1 janu­a­ri 2025 spra­ke is van een hand­ha­vings­mo­ra­to­ri­um en de fis­cus nog niet actief con­tro­leert en acteert op schijn­zelf­stan­dig­heid, zal dit na 1 janu­a­ri 2025 wel het geval zijn. De fis­cus komt graag om de hoek kij­ken voor de niet-betaal­de loon­hef­fin­gen en soci­a­le pre­mies en kan dit ook met terug­wer­ken­de kracht clai­men.
• De arbeids­rech­te­lij­ke (ontslag)bescherming gaat gel­den. Dacht je een­vou­dig de over­een­komst van opdracht te kun­nen beëin­di­gen? Niets is min­der waar.
• De loon­door­be­ta­ling tij­dens ziek­te gedu­ren­de ten min­ste 104 weken gaat ook gel­den, inclu­sief alle daar­bij beho­ren­de re-inte­gra­tie inspan­nin­gen én het risi­co op een loon­sanc­tie als je hier­aan niet (vol­doen­de) vol­doet.
• Vakan­tie­geld? Kan met terug­wer­ken­de kracht wor­den geclaimd!
• Valt jouw bedrijf onder een ver­plich­te cao? Ook hier kan de schijn­zelf­stan­di­ge – met terug­wer­ken­de kracht! – een beroep op doen. Er kan zelfs spra­ke zijn van “bot­sen­de cao’s”, bij­voor­beeld als bij de ver­ko­per en de koper ande­re ver­plich­te cao’s gel­den. Een aan­vul­lend risi­co als de schijn­zelf­stan­di­gen de voor hem meest inte­res­san­te arbeids­voor­waar­den eruit kan pik­ken.
• Geldt er een bedrijfs­tak­pen­si­oen­fonds? Dan is de kans groot dat een pen­si­oen­fonds (zelfs jaren later en met terug­wer­ken­de kracht!) suc­ces­vol kan aan­klop­pen voor de niet-betaal­de pre­mies.
• Is spra­ke van over­gang van onder­ne­ming? Dan valt de schijn­zelf­stan­di­ge ook onder deze bescher­men­de regels. De kopen­de par­tij kan zo met een veel gro­te­re werk­ne­mers­po­pu­la­tie komen te zit­ten dan van tevo­ren inge­schat, met alle gevol­gen van dien, bij­voor­beeld het niet kun­nen ver­mij­den van een reor­ga­ni­sa­tie van­we­ge dub­be­le func­ties.

 

Na de beoog­de bedrijfs­over­na­me komen boven­ge­noem­de risico’s in begin­sel voor reke­ning van de koper, ten­zij hier­over ande­re afspra­ken zijn gemaakt. Par­tij­en kun­nen hier­over diver­se garan­ties en vrij­wa­rin­gen afspre­ken, maar bij­voor­beeld ook de voor­waar­den opne­men dat alle zzp con­trac­ten waar de kopen­de par­tij een risi­co in ziet, voor de ver­koop moe­ten wor­den omge­zet in arbeids­over­een­kom­sten (al dan niet met terug­wer­ken­de kracht). Belang­rijk in dat kader is ook dat de ver­ko­pen­de par­tij het eer­ste jaar na de ver­koop nog hoof­de­lijk aan­spra­ke­lijk is voor alle loon­aan­spra­ken tot aan de over­na­me.

 

Con­clu­sie
Zodra een kopen­de par­tij te maken krijgt met een (aan­zien­lij­ke) zzp-popu­la­tie bij de ver­ko­per, moe­ten de alarm­bel­len gaan rin­ke­len en is het raad­zaam om zeer kri­tisch naar deze con­trac­ten en de uit­voe­ring in de prak­tijk te kij­ken. Zeker indien de ver­ko­pen­de par­tij gedu­ren­de lange tijd struc­tu­reel gebruik maakt van deze zzp-popu­la­tie, dat gro­ten­deels werk­zaam­he­den in de core busi­ness ver­richt en wei­nig tot geen ande­re opdracht­ge­vers kent. Blijkt toch spra­ke te zijn van schijn­zelf­stan­di­gen? Dan kan dit zeer gro­te finan­ci­ë­le gevol­gen met zich mee­bren­gen. Wees alert en bij twij­fel den­ken we graag met u mee!

 

Meer weten over alles omtrent het onder­werp zzp? Klik dan hier!