Dat de ont­wik­ke­lin­gen niet stil staan, blijkt wel uit de zaken die in de afge­lo­pen week in de media kwa­men. Zo is de over­heid haar cam­pag­ne gestart om onder­ne­mers te hel­pen bij het kwa­li­fi­ce­ren van hun rela­ties met wer­ken­den, dit onder het mot­to: “ZZP ja of nee”. Daar­naast heeft AG R.H. de Bock haar con­clu­sie gepu­bli­ceerd in de zaak die de FNV tegen Uber heeft aan­ge­span­nen. In de con­clu­sie wordt inge­gaan op de pre­ju­di­ci­ë­le vra­gen die het hof Amster­dam aan de Hoge Raad stel­de over de bete­ke­nis van het gezichts­punt dat de wer­ken­de “zich in het eco­no­misch ver­keer als onder­ne­mer gedraagt of kan gedra­gen”. In deze blog pra­ten wij u bij over deze recen­te ont­wik­ke­lin­gen.

 

Con­clu­sie van AG R.H. de Bock

Alhoe­wel we voor de uit­ein­de­lij­ke invul­ling van de cri­te­ria of er spra­ke is van een zelfstandige/ondernemer of juist een werk­ne­mer nog wach­ten op de wet VBAR, is nu al wel dui­de­lijk dat die wet voor­al uit de codi­fi­ca­tie van de bestaan­de juris­pru­den­tie zal bestaan. Ook op dat ter­rein zijn er nu nieu­we ont­wik­ke­lin­gen. In de Uber zaak heeft het hof Amster­dam drie pre­ju­di­ci­ë­le vra­gen gesteld inza­ke de beoor­de­ling van het ele­ment ‘per­soon­lijk onder­ne­mer­schap’ bin­nen het toet­sings­ka­der van een arbeids­re­la­tie, wel­ke volgt uit de uit­spraak Deli­veroo. Samen­vat­tend kwa­men deze vra­gen neer op hoe het begrip per­soon­lijk onder­ne­mer­schap moet wor­den gekwa­li­fi­ceerd. Per­soon­lijk onder­ne­mer­schap ziet op gedra­gin­gen van de wer­ken­de in het eco­no­misch ver­keer, die los­staan van de arbeids­re­la­tie.

AG De Bock schetst een mooi over­zicht van dit vraag­stuk van­uit ver­schil­len­de per­spec­tie­ven en als onder­deel van ver­schil­len­de zaken waar dit vraag­stuk aan de orde is of komt. Ech­ter, vol­gens AG De Bock dient aan het gezichts­punt per­soon­lijk onder­ne­mer­schap beperk­te bete­ke­nis te wor­den toe­ge­kend. Vol­gens haar ligt het, het meest voor hand om aan te nemen dat aan dit gezichts­punt slechts wordt toe­ge­ko­men wan­neer een toet­sing aan de ove­ri­ge gezichts­pun­ten geen uit­sluit­sel geeft over de vraag of een arbeids­re­la­tie als arbeids­over­een­komst moet wor­den gekwa­li­fi­ceerd. Zij con­clu­deert dan ook dat als op basis van de ove­ri­ge gezichts­pun­ten uit Deli­veroo tot de con­clu­sie wordt geko­men dat een over­een­komst kwa­li­fi­ceert als arbeids­over­een­komst, dan kan niet op grond van per­soon­lijk onder­ne­mer­schap wor­den aan­ge­no­men dat toch geen spra­ke is van een arbeids­over­een­komst. Ze kiest daar­mee een meer zwart-wit bena­de­ring.

Aan het gezichts­punt per­soon­lijk onder­ne­mer­schap kan aldus pas wor­den toe­ge­ko­men als de toet­sing aan de ove­ri­ge gezichts­pun­ten geen uit­sluit­sel biedt over de kwa­li­fi­ca­tie van de over­een­komst. Als deze toet­sing wel een uit­sluit­sel biedt, dan kan niet meer wor­den toe­ge­ko­men aan de toet­sing van per­soon­lijk onder­ne­mer­schap. Toe­pas­send op de zaak tus­sen FNV en Uber, bete­kent dit dat een Uber chauf­feur toch een werk­ne­mer kan zijn, ook als hij voor een deel eigen ande­re opdracht­ge­vers heeft. In de prak­tijk wordt vaker geke­ken naar ver­ge­lijk­ba­re fac­to­ren, waar­bij als een zelf­stan­di­ge vijf opdracht­ge­vers heeft al snel de per­cep­tie bestaat dat het ‘daar­om’ geen kan werk­ne­mer zijn’. Deze rede­ne­ring gaat gelet op de con­clu­sie van AG De Bock, als die uit­ein­de­lijk gevolgd wordt door de Hoge Raad, niet op. Of er spra­ke is van vijf opdracht­ge­vers zegt name­lijk iets over het per­soon­lijk onder­ne­mer­schap en is alleen rele­vant als de ove­ri­ge gezichts­pun­ten geen uit­sluit­sel bie­den. Op basis van de con­clu­sie van de AG kan het dus zomaar zijn dat er in ons voor­beeld drie arbeids­re­la­ties zijn en er voor slechts twee opdracht­ge­vers spra­ke is van een rela­tie als zelf­stan­di­ge.

AG De Bock merkt op dat de boven­staan­de rede­ne­ring aan­sluit bij de gedach­te dat het niet de per­soon van de wer­ken­de, maar de arbeids­re­la­tie is die moet wor­den gekwa­li­fi­ceerd, con­form arti­kel 7:610 BW. Daar­naast sluit deze bena­de­ring ook aan bij het con­cept­wets­voor­stel VBAR. Pas als de ele­men­ten wer­ken in dienst van (W) en de ele­men­ten wer­ken voor eigen risi­co en reke­ning (Z) in even­wicht zijn, wordt pas toe­ge­ko­men aan fei­ten en omstan­dig­he­den die wij­zen op onder­ne­mer­schap van de wer­ken­de (OP). Lees over dit wets­voor­stel meer in onze eer­de­re blog wetsvoorstel VBAR.

Opmer­king ver­dient dat deze con­clu­sie van AG De Bock niet bete­kent dat geen reke­ning wordt gehou­den met de vraag of de werk­ne­mer in de con­cre­te arbeids­re­la­tie als onder­ne­mer moet wor­den beschouwd. Bij de toet­sing van de ove­ri­ge gezichts­pun­ten dient name­lijk niet alleen te wor­den getoetst of spra­ke is van werk­ne­mer­schap, maar ook het spie­gel­beeld, of spra­ke is van onder­ne­mer­schap als con­tra-indi­ca­tie. De con­clu­sie van AG De Bock gaat dus slechts over het begrip per­soon­lijk onder­ne­mer­schap, bui­ten de arbeids­re­la­tie.

 

Rela­tie met fis­caal recht en soci­a­le­ze­ker­heids­recht

Noe­mens­waar­dig is ver­der dat de AG in haar con­clu­sie ook een para­graaf besteedt aan de ver­hou­ding tus­sen de beoor­de­ling van een arbeids­re­la­tie in het arbeids­recht en in het fis­caal- en soci­a­le­ze­ker­heids­recht. De AG merkt op dat uit de toe­lich­ting bij het wets­voor­stel VBAR blijkt dat het voor­ge­stel­de toet­sings­ka­der ook de basis zal vor­men voor het soci­a­le­ze­ker­heids­recht en het fis­ca­le recht. De kop­pe­ling tus­sen het civie­le werk­ne­mers­be­grip en het werk­ne­mers­be­grip in de soci­a­le­ze­ker­heids­recht en het fis­ca­le recht, lijkt daar­mee gege­ven. Het oor­deel van de fis­ca­le rela­tie kan dus van invloed zijn op de beoor­de­ling van de civiel­rech­te­lij­ke rela­tie.

Deze con­sta­te­ring is belang­rijk, omdat in het fis­caal recht nog tot 1 janu­a­ri 2025 het hand­ha­vings­mo­ra­to­ri­um geldt. Zoals ech­ter reeds opge­merkt in onze ande­re blog (lees hier), zal dit hand­ha­vings­mo­ra­to­ri­um per 1 janu­a­ri 2025 wor­den afge­schaft, en kan de fis­cus van­af deze datum weer vol­le­dig hand­ha­ven. Hand­ha­ving zal in begin­sel geen effect heb­ben op het ver­le­den. Opmer­king ver­dient dat het arbeids­recht uiter­aard geen hand­ha­vings­mo­ra­to­ri­um kent. Mocht de fis­cus dus een arbeids­re­la­tie beoor­de­len als werknemer/werkgever, dan rijst de vraag van­af wan­neer de wer­ken­de als werk­ne­mer kan wor­den aan­ge­merkt. Dat kan dus ook een datum zijn die voor 1 janu­a­ri 2025 ligt. De civiel­rech­te­lij­ke vor­de­ring gaat daar­mee zo moge­lijk ver­der dan wat er voor de inle­ner fis­caal op de lat staat. In begin­sel kan de werk­ne­mer deze aan­spra­ken tot vijf jaar terug­vor­de­ren. Het is dus van belang om als werk­ge­ver niet stil te zit­ten en te wach­ten op een oor­deel van de fis­cus, maar om pro­ac­tief alle bestaan­de rela­ties te con­tro­le­ren en maat­re­ge­len te nemen waar nodig.

 

Onli­ne tool

Naast de con­clu­sie van AG De Bock heeft de over­heid deze week ook een onli­ne tool gepu­bli­ceerd, waar­mee wordt getoetst of een arbeids­re­la­tie meer ken­mer­ken heeft van loon­dienst of van een zzp’er. Nadat de tool is inge­vuld wor­den de gese­lec­teer­de ken­mer­ken opge­somd en wordt aan­ge­ge­ven of die past bij loon­dienst of bij onder­ne­mer­schap. De link naar de deze tool vindt u hier. Het mag dui­de­lijk zijn dat deze tool als hulp­mid­del bedoeld is en de tool geen fei­te­lijk oor­deel vormt, noch dat daar gevol­gen en con­clu­sies aan kun­nen wor­den ver­bon­den.

Naast deze tool heeft de over­heid ook een docu­ment geüpload, waar­in aan de hand van con­cre­te voor­beel­den per sec­tor wordt aan­ge­ge­ven of iemand in loon­dienst werkt of als zelf­stan­di­ge. Dit docu­ment vindt u hier.

Kort­om, de ont­wik­ke­lin­gen op het gebied van zzp’ers staan niet stil. Mocht u meer wil­len weten over dit onder­werp, klik dan hier!