Blog
Published
Reading time
Auteur
Op 15 maart 2024 oordeelde de kantonrechter Midden-Nederland dat de managementovereenkomst van een statutair bestuurder/algemeen directeur die ook (indirect) een aandelen belang had in de opdrachtgever een opdrachtovereenkomst was, en dus geen arbeidsovereenkomst.
Wat was er aan de hand?
Drie bestuurders richten door tussenkomst van hun persoonlijke holding een tweetal ondernemingen op. Zij hebben naast een (indirect) aandeelhouders belang ook een management overeenkomst gesloten tussen hun holding en één van de twee onderneming. Eén van de bestuurders wordt CEO, de ander CCSO en de bestuurder waar het in deze zaak over gaat bekleedde de functie van CCO (Chief Commercial Officer).
Nog geen drie jaar later (in september 2023) werd de CCO (gedeeltelijk) ziek. Op 12 oktober 2023 is zij weer hersteld gemeld. Nog geen maand later (op 9 november 2023) kreeg zij te horen dat er reorganisatieplannen waren en haar rol als CCO zou komen te vervallen. Een dag later werd dit ook al op het intranet gecommuniceerd. Weer een dag later is ook de toegang tot haar account geblokkeerd. Op 15 november 2023 is een bericht op SharePoint verschenen, waarin onder meer staat: “Due to a difference of opinion on the strategy for the next phase of [de onderneming], we unfortunately had to end our cooperation with [CCO].” Dit bericht ontving de CCO via een collega. Op 17 november heeft de advocaat van de betreffende bestuurder gesommeerd het ontslag in te trekken, maar dit is niet gebeurd.
Op 4 en 18 december 2023 hebben vervolgens allebei de ondernemingen een algemene vergadering van aandeelhouders gehouden. Tijdens deze algemene vergadering van aandeelhouders is de CCO bij allebei de ondernemingen ontslagen als statutair bestuurder en algemeen directeur. De CCO was bij deze algemene vergaderingen van aandeelhouders niet aanwezig. Ook ontving de CCO op 22 december 2023 een brief waarin de beëindiging van de managementovereenkomst werd bevestigd. De CCO is het hier niet mee eens en stelt zich op het standpunt dat de managementovereenkomst eigenlijk een arbeidsovereenkomst is en zij aldus op staande voet is ontslagen en dat dit ontslag niet rechtsgeldig is.
Wat oordeelde de kantonrechter?
De kantonrechter gebruikte het toetsingskader van de Hoge Raad uit het Deliveroo-arrest (zie hierover onze eerdere blog) om te beoordelen of sprake is van een arbeidsovereenkomst of opdrachtovereenkomst, waarbij de vraag centraal staat of aan het gezagscriterium is voldaan.
Hieronder volgt een overzicht van het oordeel van de kantonrechter met de belangrijkste gezichtspunten:
- De aard en duur van de werkzaamheden: de CCO heeft via haar persoonlijke holding de managementovereenkomst gesloten. Zij was als CCO eindverantwoordelijk voor het sales- en managementteam. De CCO vormde samen met twee andere bestuurders het management team/bestuur. Dit zijn allen indicaties voor ondernemerschap en aldus het bestaan van een opdrachtovereenkomst.
- De wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald: dit mocht de CCO zelf bepalen. Het is geen onderscheidend criterium of deze keuzevrijheid ook gold voor andere werknemers in de onderneming. Van belang is wel dat er geen functioneringsgesprekken met de CCO werden gevoerd en zij geen instructies van de andere bestuurders ontving. Ook bleek dat de CCO op een gelijkwaardige manier met de andere bestuurders communiceerde en zelfstandig haar afdeling bestuurde. Hieruit bleek geen ondergeschikte positie ten opzichte van de andere bestuurders. Dit criterium wijst dus eerder in de richting van een opdrachtovereenkomst dan een arbeidsovereenkomst.
- De inbedding van het werk en de werkzaamheden: dit criterium is volgens de kantonrechter onvoldoende onderscheidend. De bestuurder was eindverantwoordelijk voor de sales- en marketingafdeling. Haar werkzaamheden behoorden tot de kernactiviteiten van de onderneming. Dit kan zowel wijzen in de richting van een opdrachtovereenkomst als een arbeidsovereenkomst.
- Persoonlijke arbeid: op grond van de managementovereenkomst was de CCO in beginsel verplicht om zelf de werkzaamheden te verrichten. Vervanging was echter wel mogelijk, maar dit is in de praktijk niet aan de orde geweest. Volgens de kantonrechter is het vanzelfsprekend dat een CCO haar taken persoonlijk verricht, temeer omdat zij (samen met de andere bestuurders) verantwoordelijk was voor het reilen en zeilen van de onderneming. Ook dit is dus geen doorslaggevend criterium.
- De wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding tussen partijen tot stand is gekomen: de CCO heeft er bewust voor gekozen om als ondernemer op te treden en heeft zich ook zo intern en extern gepresenteerd. Zij heeft haar eigen persoonlijke holding opgericht, waarmee ze de managementovereenkomst heeft gesloten. Ook maakte zij gebruik van een financieel adviseur. Dit alles wees op het bestaan van een opdrachtovereenkomst.
- De wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd: de CCO factureerde haar management fee via haar holding en bracht daarbij btw in rekening. Er werden geen premies en belastingen ingehouden en afgedragen. Zij was zelf verantwoordelijk voor de afdrachten en pensioenopbouw. Dit wijst in de richting van een opdrachtovereenkomst.
- De hoogte van de beloning: de CCO ontving EUR 8.000 bruto per maand. De andere bestuursleden ontvingen EUR 12.500 respectievelijk EUR 9.000 bruto per maand. Er bestond ook een bonusregeling die afhankelijk was van de omzet en de winst. Er is in de praktijk echter nooit een bonus uitgekeerd. In de managementovereenkomst is bepaald dat de managementvergoeding gedurende een zwangerschap van een van de leden van het managementteam zal worden doorbetaald. Omdat de CCO de enige vrouw in het bestuur was, gold dat in de praktijk alleen voor haar. De kantonrechter overweegt dat de doorbetaling van de CCO tijdens zwangerschap op zichzelf geen aanwijzing vormt dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Hetzelfde geldt voor het feit dat zij een lagere management fee ontving dan de andere bestuursleden. Geoordeeld werd dat de hoogte van de beloning onderdeel uitmaakte van haar ondernemersrisico. Dit wijst dus ook in de richting van een opdrachtovereenkomst.
- aanwezigheid commercieel risico: de CCO liep commercieel risico, omdat ze via haar persoonlijke holding een lening was aangegaan. Wanneer de onderneming geen succes zou blijken te zijn, zou zij het geld dat zij in de onderneming had geïnvesteerd en aan de onderneming had geleend immers kwijtraken. Dit wijst in de richting van een opdrachtovereenkomst en niet van een arbeidsovereenkomst.
- aanwezigheid écht ondernemerschap: dit criterium wijst in de richting van een opdrachtovereenkomst. Bestuurder was immers als algemeen directeur alleen en zelfstandig bevoegd en heeft zich zowel intern als extern gedragen als ondernemer. Dat zij bij besluitvorming wellicht op bepaalde punten door een andere bestuurder werd overruled en uiteindelijk is ontslagen, maakt niet dat zij achteraf bezien niet als ondernemer kan worden aangemerkt.
Volgens de kantonrechter aldus sprake van een opdrachtovereenkomst en geen arbeidsovereenkomst. De CCO is welbewust ondernemer geworden en bekleedde binnen de onderneming een hoge positie. Er is dus geen sprake geweest van een arbeidsrechtelijk ontslag op staande voet. En de opdrachtovereenkomst kon dus door de aandeelhouders worden beëindigd (al verdiende de manier waarop volgens de kantonrechter geen schoonheidsprijs..)
Conclusie
Op (interim) bestuurdersniveau wordt veelal gekozen voor het overeenkomen van een managementovereenkomst. In deze uitspraak is duidelijk te zien dat de kantonrechter alle criteria van het Deliveroo-arrest naloopt en in de weegschaal gooit om te bepalen of sprake is van een arbeidsovereenkomst of opdrachtovereenkomst. Daarbij gaat het niet om wat partijen op papier zijn overeengekomen, maar hoe dit in de praktijk (dus feitelijk) uitpakt. Wel opvallend is dat het in het Deliveroo-arrest nieuw geïntroduceerde inbeddingscriterium (of het werk en de werker een wezenlijk onderdeel uitmaken van de organisatie en de bedrijfsvoering van de werkverschaffer) in deze uitspraak een onvoldoende onderscheidend criterium was, terwijl de werkzaamheden van de CCO wél kernactiviteiten van de onderneming betrof. Al met al blijft het een afweging van alle omstandigheden van het geval, waarbij oplettendheid is geboden.
Vragen over dit onderwerp of bestaat er de wens om van gedachten te wisselen? Neem gerust contact met ons op!
Meer weten over alles omtrent het onderwerp zzp? Klik dan hier!